첫째, 헌법은 기본권 본질에 대한 절대적 불가침을 인정하지 않고 있다. 곧 국가안보나 공공이익과 같은 기본권에 대한 내재적 침해가 가능하다고 본다. 이로써 형법에서의 사형과 무기징역과 같은 형의 규정은 신체의 자유에 대한 기본권의 본질적 내용의 침해를 의미하기에 이의 합헌성을 인정하고 있다.
둘째, 기본권 침해 여부는 비례적 개념으로 필요의 정도와 제한의 정도가 비례를 유지하고 있는 한 침해라고 할 수 없다. 예를 들어 연쇄 살인범을 사형에 처하는 것은 사형이 모든 기본권의 기반을 이루는 생명권을 박탈하는 것이라도 이 경우에는 사회질서의 유지를 위해 필요와 비례를 잃지 않는 것이기 때문에 자유와 권리에 대한 침해가 되지 아니한다.
셋째, 생명권을 헌법상의 권리이기 때문에 사형은 생명을 부정하는 불법행위에 대해서만 예외적으로 허용하고, 정치범 등에 대한 사형은 금해야 한다.
넷째, 법률이 생명권을 침해하는 것은 다른 인간의 생명을 구하기 위한 불가피한 경우에 비례의 원칙과 최소 침해의 원칙을 존중하는 선에서 행해져야 한다.
가. 사회적 정당성
사형제도가 사회의 안녕과 안전을 위한 ‘막후 지킴이’로 대중들에게 인정받으면서 범죄인에게는 극형으로서 생명권을 박탈하는 경고로, 피해자에게는 최소한의 생명권을 방어할 수 있는 수단으로 여겨지고 있다.
사회가 흉악범죄를 방어하지 못한다면 흉악범죄는 급속도로 증가하면서 우리 사회는 흉악범죄와 그 범죄자들로부터 크게 위협받을 것이다. 이러기에 사형제도는 우리의 실정과 상황을 고려해 볼 때, 범죄예방과 사회 안전의 방어적 수단으로, 우리가 받아들여야 할 필요악으로 정당성을 가졌다고 할 수 있다.
나. 국민 일반의 법적 확신
존치론자들은 “사람을 살해한 자는 그 생명을 박탈해야 한다는 것이 국민 일반의 법적 확신”이라고 한다. 이때의 법적 확신은 특정 계층에 의해 만들어지는 것이 아니라 공공의 시대정신으로 “그 죄는 사형에 해당한다”고 함으로써 사형에 처하는 것이 형법적 정의의 요청에 합치한다는 응보 관념에 있다. 미국은 51개 주에서 14곳은 사형을 폐지했는데 37곳은 존치하고 있다. 흉악범죄에 대한 사형은 법적 확신이라는 패러다임이 형성된 것이다.
김성기 목사 <세계로교회>
한국교도소선교협의회 대표회장
법무부 사)새희망교화센터 이사장
대한민국새희망운동본부 대표회장